INTERFERENCIA DO ATIVISMO JUDICIAL NAS DECISÕES DO STF EM MATÉRIAS NÃO CONSTITUCIONAIS

O Ministro Gilmar Mendes defende a tese que as pessoas deveriam ser interpretes da Constituição. No o livro  Hermenêutica Constitucional - A Sociedade Aberta da Constituição: Contribuição Para Interpretação Plurarista e Procedimental da Constituição, ele defende que na prática cada pessoa, instituição, ong, tem direito de defender a sua visão constitucional. Em tese, cada um pode defender sua interpretação, mas na prática, quem decide é o judiciário.

A Constituição Federal é o conjunto de normas que regem  um país. E a forma para alterá-la é por meio de lei, em processo dificultoso no legislativo, onde há necessidade de quórum superior no congresso para aprovação.

Baseado no ativismo judicial, O STF propõe a criação de uma possibilidade de mudança informal da constituição. Ou seja, um meio que abre mão do processo formal determinado na Carta Magna pelo legislador. É o que chamam de mutação constitucional. Esse conceito encontra-se em doutrinas de Direito, mas não na lei brasileira.

O Ativismo judicial é o termo usado para definir uma atuação dilatada e proativa do poder judiciário em assuntos que seriam de competência de outros poderes. 

Para entender a atuação do ativismo judicial é importante compreender como são definidas as normas constitucionais formais e as normas constitucionais materiais.

NORMAS FORMALMENTE CONSTITUCIONAIS E NORMAS MATERIALMENTE CONSTITUCIONAIS

Normas formalmente constitucionais são aquelas que pertencem a carta Magna, mas não fazem parte de elemento constitucional, ou seja, não tem elemento de constituição do país. São dispositivos que tornam a saúde, a arte, a cultura como constitucionais, mas não determina seus limites. A nossa constituição é formal e analítica. Ela trata amplamente de matérias que vão além de assuntos relacionados a constituição dos Estados e poderes.

No caso da norma do artigo 242 da Constituição Federal de 1988, dispõe sobre a existência do Colégio Dom Pedro II. Essa norma não tem função constitucional, ela apenas existe no seu aspecto formal, registrado na Constituição Federal de 1988. Caracteriza-se por uma norma formal.

As normas materialmente constitucionais são aquelas que dizem respeito a essência da constituição do Estado. São elementos de constituição, a organização dos poderes, estrutura do Estado, como funciona o processo legislativo, o sistema de governo etc.

A compreensão das características das normas é essencial para compreensão sobre o atual funcionamento do Supremo Tribunal Federal e todo o judiciário brasileiro.

RELAÇÃO DO STF COM AS NORMAS CONSTITUCIONAIS FORMAIS E NORMAS CONSTITUCIONAIS MATERIAIS

Ocorre que se considerado tudo como matéria constitucional, tanto matérias de aspectos constitucionais formais e materiais, tudo torna-se matéria de competência do Supremo Tribunal Federal. Com esse pensamento, o STF chama para si amplo poder de decisão sobre todos os tipos de matéria. 

Na prática, o que se observa é uma condição preocupante, onde por vezes, o STF é chamado a tratar de matérias que seriam da competência do legislativo, por meio de processo legislativo, representativo e democrático.

O ativismo judicial não se ampara na lei mas em princípios subjetivos. A prática é usada para impor uma visão ideológica como pode ser observado em decisões dos ministros do Supremo Tribunal Federal.

O Ministro Barroso, votando a favor do aborto até os três meses de gestação, usa como argumentos jargões como "equiparação plena de gênero", "homens não engravidam", "mulheres pobres não tem acesso a clínicas particulares para abortar", e segundo sua decisão, tudo isso viola o direito fundamental da mulher, e por isso a mulher deve ter o direito a fazer aquilo que na lei claramente proíbe, e a sociedade de um modo geral rejeita, o aborto. Ou seja, decidindo contra a legis.

O Código Penal brasileiro é a lei que trata sobre o aborto. O CP diz que o aborto é crime.

 "Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque: Pena - detenção de uma a 3 anos."

Para que haja uma alteração na lei que proíbe o aborto, ela deverá ser levada proposta de lei ao congresso nacional. 

Caso, o Supremo Tribunal atuando em ação que trata de questão somente envolvendo as partes, cuja decisão somente teria validade para o caso concreto que está sendo julgado, encontrar algo na lei que trata sobre especificamente esse assunto, ele deverá enviar para o senado analisar e decidir. A decisão do Senado, tem efeito erga omnes, ou seja, passa a valer para todos os casos no Brasil.

ABSTRATIFICAÇÃO DE CONTROLE DIFUSO, TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES

Com o ativismo judicial, o Supremo Tribunal não envia o caso da lei que precisa ser analisada para o Senado Federal, pois entende que todas as matérias são de sua competência, e assim, passa a decidir e homologar a própria decisão, fazendo uma abstração do caso concreto analisado, e o transcendendo para todos os casos de modo geral.

As Leis penais devem ser votadas no congresso nacional, para garantir segurança jurídica, e  cumprimento dispositivos legais expressos na Constituição e no Código Penal. Portanto, um crime somente pode ser criado via legislativo. No caso dp do crime de homofobia aprovado pelo STF que foi equiparado com o crime de racismo, Lei 7716/89 acontece a criação de um crime por decisão judicial, inserindo a homofobia onde não existia na lei.

A criação de um crime por equiparção, infringe o art. 1 do Código Penal, pois ninguém poderá ser condenado por crime sem lei anterior que o defina. Fundamentado no princípio da legalidade, no qual não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Representado na expressão nullum crimen nulla poena sine previa legis.

A interferência do Supremo Tribunal Federal em questões como caso de criminalização da homofobia, cria um crime criado por decisão judicial.

Quando pensamos em jurisdição constitucional é importante lembrar que a supremacia da Constituição provem de uma organização gradativa das normas. E são postas como obrigatórias em um plano de superioridade. Por isso, deve haver um controle rígido para sua alteração de forma que possa atender as demandas da sociedade. 

Essa garantia jurisdicional constitucional é um elemento de medidas técnicas que tem por fim garantir o exercício regular das funções estatais (Kelsen 2003, pág. 123). As normas são criadas pelos representantes do povo.

Essa atuação mais proativa do judiciário despreza a crise de representatividade da sociedade em matérias que são de interesse do povo no sentido amplo. Dessa forma não é a vontade do povo que está representada nas normas. 

Observadas as últimas decisões no tocante a pautas de interesse social que foram decididas pelo Supremo Tribunal Federal, sobre família, questões de gênero, abordo, e assuntos de interesse de minorias como trans, negros, são encontradas pautas e argumentos globalistas. "Reconhecimento de identidade de gênero", "versões tóxicas de masculinidade" são termos de pautas globalistas, de órgãos como a ONU, que são impostas por um grupo que também não foi eleito pela população, que são os Ministros do supremo tribunal Federal. A Associação Brasileira dos Magistrados esteve presente na solenidade do CNJ que apresenta a relatoria da ONU.

A ONU, coletivo não eleito, assim como o STF, passam a legislar sobre a vida dos brasileiros, em temas que são impostos a toda sociedade através de leis advindas de decisões judiciais.  

O Supremo já confirmou a participação do judiciário na agenda da ONU, e o CNJ criou um comitê para discutir a participação do judiciário no cumprimento de suas metas e diretrizes. Submetendo todo judiciário brasileiro a essas pautas, levanta a questão para a ilegítima competência do judiciário nesse tipo de atuação, e preocupação com a imposição de demandas que não advém da sociedade, mas sim de interesses órgãos exteriores.

É preciso uma discussão ampla do congresso e da sociedade para análise e reforma do judiciário que traz na sua atuação uma preocupante desvio de sua função jurisdicional para com a sociedade.

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